Los riesgos de la vigente responsabilidad solidaria

Con mayor frecuencia se viene observando, en el ámbito de las operaciones de las empresas, el nacimiento de riesgos laborales que se relacionan con ciertas costumbres operativas que responden a la necesidad en la que se encuentra el ciclo de actividades, tales como: apertura de nuevas líneas de negocios, nuevos locales, productos, la actualización de la estrategia de negocios, expansión regional, etcétera.

La modalidad de contratación puede implicar incorporar personal temporal, tercerizar una actividad que es habitual por parte de la empresa, importar un modelo de negocio que requiere contrataciones de personal temporario y tercerizar partes principales de la actividad.

Comienzan los problemas

En varias ocasiones, dentro de la organización estas actividades no habituales pasan a transformarse en habituales, dando comienzo al problema, ya que las personas enmarcadas en esta actividad temporal pasan a ser, en cierta forma y no en todos los casos, responsabilidad solidaria de la empresa.

El artículo 29 de la ley de contrato de trabajo (LCT) establece la relación de dependencia directa con el empresario que se beneficia con la prestación, ya que en los párrafos 1º y 2º, la norma expone que tanto el tercero intermediario como quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

Dice así: "Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

"En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social".

Se debe tener muy presente, entonces, que es aplicable a los supuestos de intermediación fraudulenta. Bajo estos supuestos, el verdadero empleador hace aparecer a un tercero como contratante del trabajador, pero el único beneficiario de la prestación es quien recibe el servicio.

En el análisis de las operaciones hay que considerar la relación de la actividad tercerizada en el conjunto de actividades de la organización. Cuando esta actividad que se terceriza se encuentra vinculada de tal forma que resulta imposible realizar la actividad principal sin la tercerizada, estamos frente a un potencial riesgo de responsabilidad solidaria.

El clásico ejemplo es la actividad tercerizada de seguridad en un banco, de hecho es básicamente inherente a la actividad principal y la misma no podría desarrollarse sin la anterior, pero no en el caso de un servicio de seguridad para un edificio común y corriente, es decir que el consorcio podría prescindir de tal servicio sin considerarlo esencial para la actividad.

¿Cuál es la receta para controlar esto? En primer lugar es necesario mantener bien identificadas a las actividades en donde la organización mantiene personal tercerizado, y posteriormente analizar la habitualidad de las actividades que se están desarrollando.

La clave es mantener buenos contratos con las empresas que tercerizan las actividades con las correspondientes cláusulas de indemnidad adecuadamente redactadas y adaptadas a tales actividades y plenamente vigentes a favor de la empresa contratante del servicio tercerizado.

Realizar apropiadamente los controles que menciona el artículo 30 de la LCT es una condición obligatoria, que si bien no bloquea la contingencia, se deben llevar adelante para mitigar sus efectos.

Este problema debe ser tenido muy presente por el comité de auditoría, no solo porque potencialmente puede acarrear contingencias ocultas dentro de los estados financieros, sino que también al realizar contrataciones temporales de personal, ante la necesidad de mantenerlos por el período correspondiente.


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